El delito cibernético en México

En México, como en todo el mundo, la aparición de ilícitos en los que está implicado el uso de computadoras, está obligando a que la legislación cambie, las cortes mexicanas están realizando algunos estudios para poder juzgar adecuadamente los delitos cibernéticos. Están en el proceso de definición si la transferencia ilegal de fondos hecha por medios electrónicos debe ser considerada como robo, como fraude, o si se necesita nueva legislación para castigar esta conducta.

El Máximo Tribunal estudia cuatro casos, no todos relacionados con los delitos cibernéticos a partir de los cuales tomará la decisión que definirá como deben ser juzgados estos casos.

¿Es fraude...? La primera ocasión en que el tema fue planteado y resuelto por la primera instancia jurisdiccional fue en 1975. El Primer Tribunal Colegiado del Primer Circuito se enfrentó ante el caso de Gilberto Arizpe, un trabajador bancario quien valiéndose de su posición, se dedicaba a hacer traspasos a su cuenta personal.

Al conocerse el hecho, los directores denunciaron el caso ante las autoridades, pero la duda de sí Arizpe había cometido robo o fraude se planteó buscando el delito que le diera una pena mayor.

A pesar de que en este proceso el uso de medios tecnológicos no fueron el elemento central, lo determinante fue que el Tribunal se enfrentó ante una conducta que aparentemente tenía elementos de los 2 delitos, tal y como sucede cuando se usa la informática.

Después del análisis sobre cuál de los dos delitos era el más adecuado, si el robo o el fraude, el Colegiado decidió pugnar por este último. La tesis emitida a propósito de la sentencia aclaró que la diferencia más importante entre ambos tipos penales era el consentimiento.

En el robo, el apoderamiento ocurre ante la oposición del dueño, pero en el fraude muchas ocasiones la víctima ni siquiera era contrariada su voluntad y, aun así, ocurría el ilícito.

Los otros 3 razonamientos han proporcionado un giro al problema, considerando ahora que la conducta se asemeja más al robo.

¿o es robo...? El segundo caso ocurrió en el mismo año de 1975. Tres empleados de intendencia de la empresa Aeronaves de México fueron acusados de robo. Según el expediente, uno de ellos, Fernando Romero encontró al interior de uno de los aviones un paquete con dinero y joyas, y como era fin de turno pidió a su compañero José Guadalupe Huerta le guardara los objetos en su casillero, para luego devolverlos.

Los abogados de Huerta argumentaron que quien había cometido el ilícito era Fernando Romero, y que su cliente era inocente. El asunto llegó hasta la Primera Sala de la Suprema Corte con objeto de aclarar qué elementos son indispensables para que se cometa el delito de robo.

La tesis emitida estableció que para que pudiera considerarse apoderamiento, se necesita la existencia de dos elementos: la aprehensión material de la cosa y el propósito de cometer el delito.

Según los expertos, el delito de transferencia ilegal de fondos siempre es consciente, ya que por los conocimientos técnicos que se necesitan para cometerlo, no puede caber la impericia o el error.

En 1997 llegó al Tercer Tribunal Colegiado de Nuevo León el caso de Ivonne Medrano, una empleada bancaria de Monterrey. Ella se valió de la información con la que contaba en el banco para desviar algunos traspasos hacia la cuenta de su cómplice. En este caso, el Tribunal se inclinó por el robo. El argumento fue que con la transferencia a favor de una persona distinta al dueño, el dinero sale del patrimonio del afectado y pasa a una persona distinta, actualizándose el robo.

Finalmente, el criterio más reciente data de 1999. El Segundo Tribunal Colegiado de Querétaro se enfrentó al caso de otro empleado, Illich Serna, quien desviaba los fondos de los traspasos hechos a través del sistema de cómputo.

Los Magistrados dudaron si había robo, ya que no estaban seguros de que el requisito de la aprehensión del objeto podía hacerse de manera virtual a través de la computadora. Luego de estudiar el asunto, el tribunal decidió que no faltaba ningún elemento del tipo penal, ya que Serna se apoderó de dinero que no le pertenecía y lo envió a una cuenta personal.

Nuevos problemas, nuevas soluciones. Para Juan José Ríos Estavillo, del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, no hay que hacer distinciones entre los tipos penales tradicionales y el uso de la tecnología sólo porque el elemento para cometer los delitos es una computadora.

"Nos hemos aventurado a llamar delitos informáticos a todas las conductas en las que se use una computadora. Pero más que nada hay que hacer un análisis más específico, ver que bien jurídico se está protegiendo, si hubo la intención o no de cometer el ilícito, etcétera, y no querer separar las cosas sólo por el uso de la tecnología cuando se requiere", dijo.

Ríos consideró que el siguiente paso es establecer un parámetro amplio, pero no basado en delitos en donde no intervienen tecnologías de la información.

"Tenemos que establecer los equilibrios suficientes de robo y fraude, entender las participaciones del avance tecnológico y entender los soportes y valores de la información. Pero tampoco podemos centrar el análisis en lo patrimonial. Hay que identificar todos los elementos", señaló.

Finalmente, Ríos Estavillo precisó que el reto es adecuarse a entender los nuevos tiempos y que las autoridades asuman la responsabilidad de ir dando soluciones a los problemas.

"El avance tecnológico es tan rápido que cuando encontremos una solución, otra vez la tecnología nos va a ganar y eso lo tenemos que reconocer. No podemos dar soluciones hoy con las mismas respuesta de ayer; hay que seguir buscando, según el fenómeno actual, una solución contemporánea", concluyó.

Entre Fraude y Robo. Según el artículo 367 del Código Penal, el delito de robo sucede cuando una persona se apodera de "una cosa ajena mueble, sin derecho y sin consentimiento de la persona que puede disponer de ella con arreglo a la ley".

El primer inconveniente surge en el apoderamiento, ya que técnicamente cuando se comete la transferencia la información no se pierde, sólo se usa para que el delincuente logre el traspaso de una cuenta a otra.

Otro aspecto cuestionado es el hecho de aceptar que la información pueda ser considerada una cosa mueble. Para evitar interpretaciones, algunos casos han requerido una precisión en el Código Penal, como son el robo de energía eléctrica o electromagnética.

Por otro lado, el delito de fraude también tiene sus aristas. La definición se refiere a "quien engañando a uno o aprovechándose del error en que éste se halla se hace ilícitamente de alguna cosa o alcanza un lucro indebido".

Con base en este concepto, en el caso de las transferencias electrónicas pareciera que se estuviera aceptando que se puede engañar a una máquina. Además de que, en muchas de las ocasiones, no hay error alguno del cual se esté aprovechando el delincuente.